Doctrina

Las ventajas y desventajas de la aplicación de la mediación a la ancianidad para resolver conflictos familiares

Por Selene Frias

 

Actualmente según UNICEF(1) en la Argentina la esperanza de vida al nacer es de 75 años, dato este que hasta el siglo pasado era menor. Frente a esta realidad, cada vez se vive más, se presenta como contrapartida la falta de solidaridad y el desprecio hacia las personas de edad avanzada. Es común escuchar a los jóvenes tratando a las personas adultas como viejos en un sentido despectivo y descalificador. Unido a esto la sociedad está en permanente conflicto, se evidencia la crisis del sistema judicial y la falta de respuestas de éste para resolver determinados asuntos; frente a lo cual, surgen métodos de resolución alternativa de conflictos como la mediación. La situación problemática es la posibilidad de aplicar la mediación a los ancianos para resolver conflictos familiares analizaré las ventajas y desventajas de su utilización. Los ancianos tienen conflictos propios de su edad los cuales pueden ser de índole familiar por ejemplo; sin embargo, en el sistema judicial actual solo encuentran lentitud y tiempos que no son los que ellos necesitan por lo cual es aconsejable ampliar la mirada hacia resoluciones no adversariales. Estas permiten recomponer lazos familiares para continuar protegiendo al núcleo trasmisor de valores en toda sociedad, la familia.

¿Quién es el anciano?

Esta etapa de la vida recibe diferentes denominaciones tales como vejez, edad dorada, adulto mayor, geronte, etc. Las definiciones cronológicas que solo utilizan y centran su estudio en la edad como única variable son insuficientes porque ser anciano es algo más que tener cierta edad por lo cual coincido con la definición que desarrolló la Dra. Davobe la cual “señala que la ancianidad, no es un concepto meramente cronológico, porque no se es viejo únicamente por alcanzar determinada edad. Como tampoco es un fenómeno unívoco”(2). En cada época se respondió de manera diferente a la pregunta sobre que lugar asignarle al anciano y la elaboración del concepto de la vejez. Durante el siglo XX los ancianos empiezan a ser contemplados y se comienza a plantear la necesidad de crear instituciones apropiadas para ellos y se desarrolla el constitucionalismo social. Los derechos de las personas mayores pertenecen a la segunda generación por lo cual en el siglo XX son receptados por la constitución, aunque en Argentina no existe una ley de protección integral ni una convención específica sobre los ancianos pero se encuentra en debate el proyecto de Convención para la Ancianidad. En cuanto a las Constituciones Provinciales la de Santa fe consagra el haber jubilatorio móvil. Los derechos de los ancianos se encuentran dispersos por toda la legislación argentina ya sea nacional, provincial o municipal.

Un análisis abarcativo y detallado de la ancianidad necesita nutrirse de diversas áreas no solo del derecho esta etapa de la vida con características particulares es estudiada y analizada por la psicología, psiquiatría, medicina, derecho, sociología, economía, etc. En la Facultad de Derecho de la UNR funciona el Centro de Investigación en Derecho de la ancianidad único en Argentina en el cual se integra con profesionales y estudiantes de diversas áreas y conjuntamente se realizan estudios e investigaciones para contribuir al desarrollo de este novedoso campo desde una visión interdisciplinaria. A veces a los ancianos se les presentan conflictos en el área de la salud en la cual ellos son los principales usuarios, aunque no los únicos ya que la concepción actual nos obliga a mirar al anciano no ya como un enfermo sino como una persona sana en principio y capaz por el hecho de ser humano.

Soluciones y la alternativa a los métodos tradicionales.

Existen diferentes alternativas para resolver los conflictos. Dentro de las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana surge el documento presentado por el grupo de trabajo de la tercera reunión preparatoria Andorra 04 de Febrero de 2008 dentro del cual en la Sección 5ª se establecen los métodos alternativos de resolución de conflictos para personas en condiciones de vulnerabilidad y para descongestionar el funcionamiento de los servicios de justicia. Tomándose en cuenta las condiciones y circunstancias particulares en cada conflicto concreto. Este artículo puede ser aplicado a los ancianos para que los estados fomenten y legislen la aplicación de la mediación para grupos vulnerables.

Para Daniel Gay Barbosa la mediación es “Sistema de resolución alternativa de conflictos, con procedimiento y principios informativos propios, por el que dos o más partes, relacionadas y en conflicto de intereses, aceptan que una tercera persona neutral, con conocimientos específicos, con dominio de técnicas y habilidades especiales, a quien confían el papel de mediador, ayude, en un marco de estricta confidencialidad, a restablecer la comunicación entre las partes, para que estas, con su creatividad y participación, elaboren las propuestas que permitan arribar a un acuerdo mutuamente satisfactorio que, a través de la homologación judicial, tiene fuerza ejecutoria.”(3). Los requisitos esenciales para que se lleve a cabo una mediación reconocidos por la mayoría de los autores son: negociación asistida, que las partes pretenden dar solución al conflicto que se les presenta y que pretendan una satisfacción mutua no unilateral, colabora y coopera un tercero neutral, este tercero no decide y solo ayuda facilitando el dialogo. Juan Carlos G. Dupuis enumera los caracteres de la mediación los cuales pueden resumirse en: confidencialidad, voluntariedad, informalidad relativa o flexibilidad, cooperación, rapidez y economía, neutralidad, autocomposición, énfasis en el futuro se busca resolver definitivamente el conflicto y preservar las relaciones entre las parte y carencia de autoridad por parte del tercero para imponer una solución.

“El primer interrogante que podría plantearse es sobre la constitucionalidad de la recepción legal del instituto más allá de otra consideración, pues ello implicaría –según alguna opinión- resignar por el poder judicial una de las funciones esenciales del estado de derecho, cual es la de administrar justicia, máxime cuando –como se verá- en nuestro caso, se impone la mediación obligatoria y el poder ejecutivo cumple un rol preponderante en su implementación”(4). Quienes sostienen la postura de la inconstitucionalidad han expuesto como fundamentos que se afecta el principio de división de poderes. […]”en tanto que en nuestro sistema constitucional poder público ha sido confiado a tres poderes distintos e independientes entre sí: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El primero, tiene que dictar las leyes; el segundo aprobarlas y ejecutarlas y el tercero – el judicial- interpretarlas y darles fuerza. La función jurisdiccional, se dice, consiste, sustancialmente, en dirimir las contiendas que surgen entre los individuos, o entre éstos y el estado. Desde que se prohibió a las personas hacer justicia por su propia mano, el estado asume la obligación de administrarla, pero lo hace a través del poder judicial.”(5). Se sostiene además que se vulnera el Art. 109 de la Constitución Nacional el cual veda al presidente de la nación las funciones judiciales el cual establece: “Art. 109.- En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

Los sectores que sostienen la constitucionalidad de la mediación, sector al cual adhiero, coinciden en que no se intromete ilegítimamente en las facultades del poder judicial sino que solo significa una ayuda material que brinda un tercero el cual no define el conflicto, no juzga ni decide por sí. Son las mismas partes en conflicto las dueñas del mismo las que solicitan la ayuda para facilitar el dialogo y poder ellas resolver el conflicto, en el afán del estado de acaparar todos los asuntos no debe perderse de vista a las partes en conflicto y sus voluntades para que la solución adoptada las satisfaga y del devuelva la paz social que el conflicto interrumpió.

Mediación familiar.

“Por lo cierto es que en materia de familia, que se caracteriza por su alto contenido afectivo, por la existencia de causas generadoras del conflicto, en ocasiones de antigua data, y por la necesidad del mantenimiento del vínculo entre las partes, dicho sistema se ha mostrado en la experiencia como sumamente negativo, al menos en su implantación tradicional”(6). Debemos replantearnos la búsqueda de soluciones en estos asuntos solo a través de los métodos adversariales. El primer desafió es comenzar a “cambiar la mirada reubicando a la familia nuclear dentro de una pluralidad de nuevas organizaciones familiares, con distintas reglas de funcionamiento, que coexisten en la sociedad actual, en las postrimerías del siglo XX”(7). El segundo desafió debe ser que los abogados acepten la tendencia valiosa de que los particulares tengan la libertad para tomar decisiones, ejerciendo su autonomía y que excluyan la injerencia de un tercero para imponerles medidas. El rol de los ancianos en la mediación puede ser diverso. Podemos pensar en un anciano con un rol pasivo como mediado que se presenta ante un mediador para que lo ayude a solucionar su problema y poder de esta forma comunicarse con su familia para resolver un conflicto por sí. También podríamos pensar en el viejo desde un rol activo como mediador, ayudando él a las partes cumpliendo los requisitos para hacerlo experiencia de vida, con su mirada particular y sus vivencias. Sería muy positivo que el adulto mayor que fue desplazado por el sistema y se le relego un rol inactivo en la sociedad donde solo puede cuidar a sus nietos y cobrar lo que el sistema provisional le brinda para subsistir luego de años de trabajo y esfuerzo o a veces son internados en geriátricos donde se los cosifica y dejan de ser un sujeto de derecho para pasar a ser tratados como un incapaz que no decide por sí.

Las ventajas de la mediación.

Las ventajas que ofrece la mediación, según Elena I. Highton y Gladis A. Álvarez (8) son: voluntad de las partes: ellas son las que mejor conocen lo sucedido y hasta donde se puede negociar sin que exista un desequilibrio de poderes, ventajas para los abogados: Ya que cobrarán antes en el tiempo sus honorarios atendiendo un caso en pocas sesiones de puede llegar a una solución lo cual permite multiplicar los casos que pueden ser atendidos además el cliente se va satisfecho y sin el problema que lo mantenía intranquilo los costos incluso son menores, confidencialidad: el procedimiento se desarrolla privadamente y de manera confidencial, informalidad: el formalismo es escaso, flexibilidad: las soluciones no se encuentran plasmadas en la ley de manera estricta cada caso presenta caracteres propios y las partes solucionan el conflicto, justo: la solución adoptada será la que más se adecue a las partes, exitosa: una vez arribado a un acuerdo que las partes suscriben las probabilidades de que lo respeten son altas, rapidez en la solución: evitando pleitos lentos e impredecibles. Y además el tercero puede ayudar a las partes sin esperar los tiempos que demandaría un proceso judicial, mayor paz social: si una solución se impone para Dupuis crea resentimientos, socava la confianza y destruye la convivencia armónica, por lo cual es beneficioso que se reconstruya la paz a través de una solución mutuamente consensuada, cada familia tiene conflictos propios: por lo cual ella solo es la que conoce su historia, códigos, secretos, etc., se puede trabajar interdisciplinariamente: se puede requerir la ayuda de profesionales afines a la naturaleza del conflicto los cuales contribuirán integralmente a que las partes lo solucionen abordándolo desde todas las aristas que presente, mayor fluidez: las partes se explayarán y se abiran al dialogo mucho más distendidos, amplitud de solución: tal como sostiene Dupuis coincido en que el conflicto familiar tiene aspectos que exceden lo puramente legal y se involucran cuestiones psicológicas, emocionales, etc, mantenimiento de relaciones futuras: lo que suele ocurrir cuando se judicializa un asunto familiar es la imposición de un ataque y contraataque en el cual se desmembra la unión familiar. Y el juez solo decide sobre la cuestión pero no por eso soluciona el conflicto en el plano de la realidad. La mediación contribuye a que las relaciones familiares se reestablezcan y no se desintegren, resultados permanentes: los resultados consensuados más difícilmente se incumplan porque las pretensiones de las partes estarán satisfechas, Desde mi punto de vista es beneficioso que el anciano no deba esperar los tiempos de la justicia que a veces llegan para cuando el ya no vive y que además le representan costos que no se adecuan a sus recursos.

Las desventajas de la mediación.

Pueden señalarse tal como sostienen Elena I. Highton y Gladis A. Álvarez que los aspectos en contra de la aplicación de la mediación los siguientes: desequilibrio de poder entre las partes: en un conflicto judicial se parte de que el litigio es entre personas con similar poder y en igualdad, siendo el juez el que bilateralice el conflicto, falta de representación para dar consentimiento: los individuos se presentan a la mediación solos, hablan y arriban a acuerdos que no siempre son beneficiosos, falta de fundamento para la posterior actuación judicial: si por ejemplo las partes suscriben el acuerdo y luego por incumplimiento o para modificarlo se presentan al juez, él no tendrá fundamento para hacerlo, falta de neutralidad: según mi opinión también puede ocurrir que el mediador no sea del todo imparcial en determinados casos que lo afectan personalmente. Y en ese caso ¿quién controlaría al mediador si las partes acuden voluntariamente y ellas deciden?, Para Rubén A. Calcaterra un punto desventajoso además puede ser la ausencia de práctica misma suficiente como para recoger información. Para los ancianos considero que es un punto en contra la dependencia afectiva que tienen para con los hijos y los nietos por lo cual pueden aceptar cualquier propuesta mientras no pierdan el contacto con ellos.

Luego de analizar las ventajas y desventajas arribo a la conclusión de que la mediación puede ser aplicable al anciano en sus conflictos con sus familiares. Sin embargo, para que la respuesta sea sostenible se debe lograr educar y capacitar a la población para la paz y el dialogo cuestiones estas esenciales para el abordaje de la mediación y de los ancianos de manera integral y completa. Considero que al anciano como sujeto de derecho se lo debe valorar, ayudar, integrar y proteger de manera integral, sobre todo brindándoles derechos. Y es asignatura pendiente del Estado la capacitación de diversas áreas para que se aplique la mediación en diversos sectores por ejemplo en el ámbito de la salud. Las ventajas para el anciano son múltiples. Por ejemplo, la voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, justicia, paz, reconstrucción de la familia y economía neutralizan las desventajas de la mediación. Se lograría la comunicación y la reconstrucción de la familia como tal para que continuara con su función primordial de transmisora de valores y educadora primaria de los niños y niñas que en el seno de ella nacen y crecen. Como describió la Madre Teresa de Calcuta “La piel se arruga, el pelo se vuelve blanco, los días se convierten en años. Pero lo importante no cambia; tu fuerza y tu convicción no tienen edad. Tu espíritu es el plumero de cualquier tela de araña. Detrás de cada línea de llegada, hay una de partida. Detrás de cada logro, hay otro desafío. Mientras estés vivo, siéntete vivo. Si extrañas lo que hacías vuelve a hacerlo. No vivas de fotos amarillas… Sigue aunque todos esperen que abandones. No dejes que se oxide el hierro que hay en ti. Haz que en vez de lástima, te tengan respeto. Cuando por los años no puedas correr, trota. Cuando no puedas trotar, camina. Cuando no puedas caminar, usa el bastón. Pero nunca te detengas!”

Hay que continuar explorando acerca de la mediación para aplicarla a sectores nuevos a los cuales se los debe educar para mediar a los niños de hoy; creo que se los debe preparar para que crezcan mediando y al llegar a la ancianidad resuelvan sus conflictos sin violencia debe primar la paz y el dialogo para que la sociedad sea más tolerante y justa. Los ancianos necesitan ser contemplados integralmente para poder protegerse frente a las injusticias que los aquejan ya que necesitan comprensión y dialogo para expresarse.

 

 NOTAS:

(1) www.unicef.org.

(2) DABOVE CARAMUTO, M. I, PRUNOTTO LABORDE, A (coord.); Derecho de la ancianidad, op. cit., pág. 11.

(3) GAY BARBOSA, D.; MAGRIS, G.; Mediación, op. cit., pág. 17.

(4) DUPUIS, Juan Carlos G; Mediación y Conciliación, Abeledo – Perrot, Pág. 82.

(5) Ídem.

(6) DUPUIS, J. C. G; Mediación y Conciliación, op. cit, pág. 260.

(7) GOTTHEIL, J.; SCHIFFRIN, A.; Mediación una transformación en la cultura, op. cit, pág. 116.

(8) HIGHTON, Elena I.; ÁLVAREZ, Gladis A.; Medios para resolver conflictos, ad hoc, pág. 29.

 

 

 

 

 

 

Publicado el 22/05

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